Reseña- Guatemala sin capacidad e interés en reparar violaciones a derechos fundamentales
Parte II. La alianza integrada por la Asociación de Investigación y Especialización sobre Temas Iberoamericanos (AIETI), Unidad de Defensores de Derechos Humanos de Guatemala (Udefegua) y Asociación El Observador, realiza una serie de webinarios con el tema central el Cumplimiento de los Principios Rectores en materia de Empresas y Derechos Humanos.
Durante la sesión dos del webinario Derechos Humanos y Empresas, en el marco del Proyecto Defendiendo Derechos en Espacios Multiactor sobre Empresas y Derechos Humanos, la discusión giró en torno al principio de Reparar, situación actual y perspectivas de cumplimiento: Pilar III de los principios rectores, que contó con exposiciones de la cooperante, Helena Latorre y la abogada guatemalteca, Lucía Xiloj.
En la presente reseña de la segunda actividad realizada el pasado 21 de noviembre de esta iniciativa financiado por la Unión Europea, se destacó la búsqueda de la aplicación de los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos con énfasis en mujeres, campesinos y pueblos indígenas, cuidado del ambiente y el derecho a defender derechos.
La expositora, Lucía Inés Xiloj Cuín, tiene experiencia por más de 15 años acompañando derechos de los pueblos indígenas y justicia transicional en el ámbito penal y constitucional y cuya exposición se reseña en esta Parte II.
A juicio Xiloj Cuín, en Guatemala existe una deficiencia en las instituciones públicas que no tienen la capacidad de hacer estudios técnicos y tampoco el interés, que ha quedado evidenciado en los procesos judiciales llevados a cabo a través de los amparos, para cumplir con el Principio de Reparar, que ocupa la atención de esta nota.
Es necesario apuntar que los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos fueron definidos por Naciones Unidas en el año 2011, ante la urgencia de armonizar agentes económicos y las sociedades que reacciona a consecuencias de ciertas actividades nocivas empresariales.
Los Principios Rectores fueron definidos ante la evidencia que no solo el Estado es violador de los Derechos Humanos (DD.HH), sino que las transgresiones también las ejercen empresas y sus agentes porque sus actividades del ámbito privado comprometen en buena medida la defensa de garantías y derechos ambientales.
En su exposición la abogada de origen maya, repasó que hay un principio de derechos humanos que es la obligación del Estado protegerlos, de investigar y sancionar para llevar ante la justicia a todas aquellas personas que los violentan. En ese sentido el deber implica el deber reparar toda violación a las garantías fundamentales.
Basado en ese principio, se fundamentan los Principios Rectores en materia de Empresas y Derechos Humanos: 1) La obligación de los Estados de respetar, proteger y cumplir los derechos humanos y las libertades. 2) Las empresas deben cumplir todas las leyes aplicables y respetar los derechos humanos. 3) Los derechos y obligaciones deben acompañarse de recursos adecuados y efectivos en caso de incumplimiento.
El Estado sin esfuerzos por reparar daños causados a comunidades
Con relación a cómo el Estado ha cumplido con la Reparación por daños causados, Lucía Xiloj dijo que con base en la experiencia de personas y agrupaciones que mantienen el ejercicio de su derecho a la defensa del territorio y que han sufrido criminalización y persecución, “el Estado por iniciativa propia no ha realizado esfuerzos por reparar e incluso proteger”.
Destacó que comunidades y organizaciones han acudido a las vías administrativa y judicial para reclamar reparación de derechos violentados; generalmente en lo constitucional, es donde se ve el incumplimiento del Estado que carece de mecanismos eficaces de acceso a la justicia que remuevan obstáculos o eviten su fortalecimiento, como el derecho de información y los medios que reparen justicia.
Por el contrario, “vemos como se profundizan esos obstáculos, desde lo estructural y se protege esos esos intereses, porque dentro de pilares de principios se establece que existan mecanismos estructurales, en los que la justicia debe ser imparcial y transparente, y muchas veces eso no se ve”, dijo la abogada maya.
Ha habido acciones desde las comunidades, muchas veces para cuestionar el fundamento legal de proyectos extractivos relacionados con minería o la autorización para la instalación de futuras hidroeléctricas, pero también hacia los Estudios de Impacto Ambiental (EIA) y cuestionar otros estudios necesarios a la hora de evacuar amparos.
Reseñó que muchos procedimientos no están relacionados con el contexto de país, pues los plazos para oponerse legalmente son cortos y las personas no saben que hay un mecanismo en discusión para otorgar un proyecto. Por ejemplo, en la forma de difundirlo se establece que la publicación de edictos –que solo se dan a conocer en medios impresos que carecen de cobertura nacional y local– no están en español y eso riñe con los idiomas oficiales.
También cuando se habla de los EIA, es necesario tener capacidades técnicas para leer expedientes de hasta 500 páginas y los periodos que el Estado concede a través del Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales (MARN), son periodos muy cortos.
Otro mecanismo ante todas estas dificultades que ha tenido un poco más de avance y que se ha utilizado, es la acción constitucional de amparo contra el reconocimiento de las licencias de explotación de minería e hidroeléctricas principalmente por violación a la consulta popular como lo establece el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
En Guatemala existe la tendencia a afirmar que las sentencias de la Corte de Constitucional (CC) son mecanismos de reparación frente a la violación a la obligación de la consulta. Al respecto hay dudas porque al final existe incumplimiento de la institucionalidad del amparo, el cual se presenta porque el acto violentado es un derecho humano que debe cesar ese acto.
Violación permanente al derecho a la consulta
En Guatemala hay una violación permanente al derecho de consulta y cuando es así debe realizarse ese acto, mientras queda suspendido el proyecto. Lo que ha ocurrido es que esa autorización debe suspenderse totalmente y si la empresa quiere seguir trabajando, tiene que solicitar un nuevo procedimiento y a partir de ahí realizar la consulta.
Este mecanismo, incluso en la vía judicial no es efectivo y obliga a las comunidades a estar en procesos de consulta en diferente coyuntura, –que al final son manipulados por el Estado– que considera a las autoridades municipales o comunales como ilegítimos representantes, lo que desgasta a organizaciones indígenas en invertir mucho tiempo.
Todas estas consideraciones expuestas por la abogada, la CC las ha tenido y las cuales son básicas para entender que el Estado y los órganos jurisdiccionales, no comprenden lo que es hacer una reparación cuando ha existido una violación a derechos humanos vinculados a la defensa del territorio y al ambiente y a la obligación empresarial de garantizar el derecho a la Reparación.
Al respecto Lucía Xiloj, mencionó casos referidos como el expediente 4011-2014 que dictó la CC, donde consigna como en otros expedientes que el Ministerio de Energía y Minas (MEN) y el Estado no logra cumplir con la obligación de revisar la documentación completa que está vigente en el país para otorgar una licencia minera.
En ese caso la autoridad se basó solo en Ley de Minería, pero obvió que en Guatemala está vigente el convenio 169 de la OIT y que, por el principio de unidad normativa, los funcionarios están obligados a velar por el cumplimiento de todas las leyes y normativa internacional, cuando afectan a la población. En este expediente, el otorgamiento de licencias nunca se ha hecho en ley y por lo tanto se ve que allí hay irresponsabilidad de autoridades y funcionarios.
Cuando hay una sentencia de este tipo, la CC siempre afirma que los funcionarios han actuado de buena fe, a pesar de que hay varios expedientes en los que los funcionarios han inobservado el cumplimiento, que evidencia el cómo ellos no cumplen en la Reparación, para que no se repitan lo hechos.
Mencionó también el expediente el 5712-2013, se denunció que funcionarios actúan ilegalmente cuando otorgan una licencia sin haber cumplido con la legislación total de país y que eso daños. La CC dejó establecido que los accionantes –en este caso la comunidad– que recurrió a la ley de amparo, deja como libertad a los afectados para que recurra a las instancias correspondientes con el fin de reclamar daños y perjuicios derivados del acto administrativo, cuando es obligación del máximo tribunal ordenar estudios para establecer si había daños y reparar.
«En esa sentencia no se hizo, pese a que señala claramente que sí la comunidad lo considera, que puede utilizar otros mecanismos, pero eso en Guatemala es una vía bastante complicada que se demora bastante para que pueda dársele una respuesta a las comunidades», denunció Lucía Xiloj.
En esa misma sentencia la CC considera, basado en el artículo 125 de la Constitución se declara de utilidad y necesidad pública, la explotación técnica y racional de hidrocarburos, minerales y demás recursos naturales no renovables, estableciendo que el Estado establecerá y propiciará las condiciones propias para su exploración, explotación y comercialización.
Sin embargo, no perder de vista que el aprovechamiento de la naturaleza, en beneficio de unos pocos pudiera producir perjuicios impunes, algunos de manera reversible contra individuos o comunidades. De manera que, frente a cualquier conflicto de interés legítimo, se debe buscar la armonía que haga compatibles ambas posiciones, siendo ello vital para cumplir con el derecho de consulta a los interesados, sostuvo Xiloj.
La jurisprudencia camina a reconocer la reparación como principio
En otro expediente, el 2567-2015, la CC ya hace referencia a la obligación de Reparar cuando se ha autorizado una licencia, sin llevar a cabo la consulta previa.
El máximo tribunal dice que estos estudios se tienen que dar cuando el MEN ha otorgado licencias de reconocimiento, exploración o explotación. Una vez se determinó que hubo violación al derecho a la consulta, se podría haber generado incidente perjudicial en las condiciones de vida de las comunidades y entonces hay que hacer estudios para determinar la magnitud de daños y buscar mecanismos de evaluación.
La sentencia precisa que el Estado tiene que asegurarse que se realizará la evaluación con el grado de profundidad y especialidad científica necesaria para lo cual podrá pedir el apoyo de otras carteras ministeriales y profesionales, según el aspecto a evaluar y verificar sí tales activades, provocaron efectos no deseados en las condiciones de vida.
Esas sentencias y otras fueron dictadas previas a las que dejaron sin efecto la autorización de explotación minera, tal es el caso de las comunidades mames, por ejemplo en el Tajumulco del departamento de San Marcos, donde se recomendó poner en marcha acciones para revertirlos, corregirlos o mitigarlos, pero «por ningún lado se ve que el MEN cumpla».
Otros mecanismos para exigir la Reparación
Al referirse a las oportunidades hay en Guatemala para poder fortalecer y seguir exigiendo mecanismos de reparación, la abogada Xiloj mencionó otros instrumentos como la Ley Marco para la Reducción de la Vulnerabilidad, la Adaptación Obligatoria ante los Efectos del Cambio Climático y la Mitigación de Gases de Efecto Invernadero.
Explicó que es necesario explorar, junto con otras leyes vinculadas con el tema ambiental esta normativa utilizada poco, frente a los daños que causan las empresas porque “en Guatemala no hay por ahora organizaciones que estén litigando en torno a los problemas ambientales”.
En esta ley marco, hay algunos principios muy importantes para fortalecer la búsqueda de mecanismos de Reparación. En ella se establece que es obligación de todos los funcionarios públicos, al momento de tomas decisiones relacionadas y mecanismos para poder mitigar y hacer reparaciones a partir de esta normativa.
Estos principios son: Indubio pro natura, que significa que siempre se va favorecer a la naturaleza; Precaución, que establece que aunque no hay evidencia científica, pero que se sabe que una intervención causará daño; hay que evitarla; Quien contamina paga y rehabilita, sea una persona individual o jurídica que esta contaminando tiene que hacerse cargo de los daños y rehabilitar.
Asimismo, los principios de Integralidad e Identidad Cultural, que están vinculados y los cuales predeterminan que para realizar intervenciones en la naturaleza hay que tomar en cuenta los conocimientos de las comunidades indígenas.
También la Capacidad de soporte, la cual significa que no deben ejecutarse proyectos que vayan a causar un mismo daño y van a afectar la vida de las comunidades, y por último, el de Participación que obliga a tomar en cuenta a todos los conglomerados afectados. FIN
